论民商法价值取向的差异及其对我国民事立法的影响(赵万一).doc

论民商法价值取向的差异及其对我国民事立法的影响赵万一西南政法大学教授上传时间:2004-4-6[摘要]作者认为民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平立法上采取的公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益立法上采取的是效益优先原则。正确认识民法和商法在价值取向上的不同无论对于理论研究还是司法实践都具有非常重要的意义。[关键词]价值取向、公平、效益、民商合一对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准正是由于法律所调整的社会关系的不同由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准除此之外价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。例如作为刑法的最高价值取向是正义、作为诉讼法的最高价值取向是程序公正而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。正是由于价值取向上存在差异性才决定了民法和商法在市场经济中分别具有不同的地位和作用决定了民法和商法在调整手段和立法目的上有所不同。一、立法价值取向的涵义及其表现形式所谓立法价值取向主要有两层含义其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受因此它应当属于主观的东西是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之价值观念取向强调的是法律的应然状态即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的在效力层次上价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上法律原则又是制定具体法律规范的依据它确定了立法的指导思想体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向从而避免了具体法律规范之间的矛盾实现法律内部体系的和谐保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时法律原则可以直接作为行为准则不仅是法官解释具体法律规范的依据而且是补充法律漏洞的基础。民法和商法作为两个不同的法律部门之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性除此之外民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中最基本的价值取向是公平即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标在任何法律部门中都有所体现但不同法律对公平的追求程度是一样的即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面在现代社会任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩都体现了一定的效益要求民法当然也不例外现代民法也在不断根据市场经济的发展变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位离开了公平就没有民法和民事法律制