凯尔森的法律规范理论.docx

凯尔森的法律理凯尔森简介1881—1973〕一、纯粹法学的含义1、实证理：法学研究严格限制在实在法领域：法律及其要素和互相关系；法律秩序及其机构；不同法律秩序的互相关系。追求纯粹的法学理排除从心理或者经济、道德、上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。2、法学；主要研究法律之间的关系和法律效力的问题3、新法学：需要一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限度的自然法。二、法的理1、正义相对：正义是主观的价值判断。法学中的正义就是合法性。2、区分法律效力与法律实效。3、法律秩序乃是一个法律体系法律的效力都有一个特定的来源。判决——刑法————第一部——最后的假定4、的等级体系：个别、低级、高级、根底。5、法律适用过程就是法律创造过程。问题：1、是否可以认为凯尔森赞同法官造法？2、是否可以认为自治的个人也可以立法？3、凯尔森的纯粹法学是否纯粹？4、“根底〞内容是是否会发生变化？哈特的法律规那么理一、对于奥斯丁的批判1、法律说与匪徒说2、法律说可以解释刑法、侵权行为法但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法那么不适宜。制裁不等于无效。3、者自己不遵守法律。4、试图用简单的概念来解释法律的本质。化约。在所有经历领域都存在一般语言所能提供的指引上的限度法律规那么是使用语言的一般规那么而一般语言的使用也需要解释导致解释循环。另外对于法律的的争议也可能导致对于法律定义的分歧。二、提出约定三、第一性规那么和第二性规那么1、第一性规那么要求人做一定的行为或制止人做一定的行为。主要设定义务。2、第二性规那么乃是引入新的规那么、废除修改旧的规那么并设定它们的范围和方式。主要是授予权利。3、法律应当是第一性规那么和第二性规那么的结合。四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。五、法律的要素1、原始社会只有第一性规那么：缺点在于：不确定性、静态性和无效性2、必须引入第二性规那么：成认规那么、改变规那么和审讯规那么。3、成认规那么是规那么是否法律。六、法律和道德：道德是多义的存在空缺构造。1、道德具有重要性；2、道德非有意识改变性法律可以有意识改变3、道德罪过的成心性法律免责受到限制。4、强迫形式：罪反感羞耻感与良知。5、法律受道德的影响但是法律还是法律。6、法律存在是一回事法律的好坏是一回事。恶法是法。问题：1、你认为恶法是否法律。两种答案的意义在哪里？2、按照哈特的观点假设遇到恶法能不能对抗可以如何行事？七、最低限度的自然法1、人是脆弱的。所以不许。2、人类之间是大体平等的。3、人是有限利他的既不是天使也不是鬼。4、人类可利用的资源是有限的需要财产制度。5、人的理解力和意志力是有限的。强迫与自愿结合。八、问题：即使按照分析法学的观点法律不应当考虑道德道德仍可以形式进入法律？的社会法学一、生平简介二、的书目三、的法学研究1、理解的社会学。从经历和心理的视角研究社会现象。社会行为只能通过个人的意图和目的才能被理解。黄仁宇的研究的研究怀特的街角社会〕。对应于外部视角的研究。独特性的魅力。2、和价值相区别。价值不是事物本身的特性而是主体与客体的一种评价关系。被追求的价值和目的本身不能评价。这是后现代社会的特征。因此理性行为主要是追求目的的过程理性而不能保证目的和价值的理性。3、提出价值无涉的概念value-free〕：一、社会学家一旦根据自己的价值观念确定了研究课题在研究过程中必须停顿使用自己或者别人的价值观念只从资料中得出结。二、和价值是两个完全不同的领域存在是一回事应当是一回事。社会科学只能解释社会现象不应做价值判断。4、提出了理想类型的概念ideal-types〕理想类型是为研究的方便而假定的一种分析工具。是对现实中的一些典型因素予以强调和综合而成是逻辑上的建构现实中没有纯粹的形态。理想类型的提出主要便于把握复杂的社会现象便于把握不同的理想类型间的差异。马：认识起源于差异特殊性〕。二、的法律的概念1、法的定义：假设一种秩序的效力由一种可能从外部保障这种可能性是指一个专门的社会组织可能对行为者施以强迫物质的或者精的〕以使各种社会行为符合这个秩序的要求或者对于违犯者给予惩罚那么这种秩序就叫做法。2、社会行为：假设行为者整个行动过程中把自己的意图和别人的行为联络起来那么这种行为就叫做社会行为。与别人发生关系的社会行为才是法律调整的。3、强迫性。认为是法的重要特征。“绝大多数参与者以某种符合法律的方式行事并不把它作为一种法律义务加以遵守而是环境赞许这种行为或者非难这种行为或者只是出于某种生活惯例的不加反思的习惯而已〞。只有为一套强迫性的机构将会强迫施行对这些的服从我们才必须把这些看作法律。5、强迫机构或者执行人员。6、强迫手段和强迫对象：手段可以是物理的也可以是心理的可以是直接的也可以是间接的。7、秩序。详细的规那么或者抽象的规那么系统。三、社会行