试论履约保证保险及银行的风险防范.docx

/NUMPAGES8试论履约保证保险及银行的风险防范理抵押登记的程序又较为繁琐。（3）就抵押物的变现而言，银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时，往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过法定的一系列的程序，这就增加了银行将其债权变现的难度，进而影响了银行资金的正常运营。其次就保证担保方式而言：保证担保方式分为一般保证和连带责任保证。针对银行，其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的：（1）保证在理论上属于人保范畴，因此根据担保法及其司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任。当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，保证在债权的追索方面不具有优先权。（2）担保法对保证人的资格限制性很强，例如担保法的第八条、第九条、第十条，担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风险。（3）现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题，即保证人在设保时经营状况良好，而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任，当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。履约保证保险体现了两种法律关系：一种是担保法律关系，另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书；它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系，更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权可以与主债权一同转让，而根据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知，债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的从权利。基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能如期还款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的'赔付资金到位后，银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。三、银行适用履约保证保险时的风险防范。1、保费交付的问题。为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。保险合同是实践性合同还是诺成性合同，至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议，则直接影响到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同，根据《中华人民共和国保险法》第十二条的规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致，保险合同即告成立。可是在这种情况下，投保人