民法典编纂背景下合同法总则的完善.docx

民法典编纂背景下合同法总则的完善民法典编纂背景下合同法总则的完善因为市场经济在不断发展，我们合同法也要不断与时俱进，所以很多内容在今天我们制订民法典背景下也应该不断完善、不断发展，这样才真正体现法律的与时俱进的精神。民法典编纂背景下合同法总则的完善一、应当协调好合同法与民法总则之间的关系首先是减少基本原则方面的重复性规定。建议民法总则里面可以全面系统规定有关民法基本原则，将来《合同法》在第一章就不必再重复这些原则了。例如，《合同法》第一章关于基本原则的规定将会吸纳到我们的民法总则里，当然这里面也有人提出疑问，比如说诚实信用原则，这个在《合同法》具有特殊意义。我们今天讲的《合同法》，合同义务的产生传统上主要来自于当事人约定，但是现代合同法中义务来源已经多元化，不仅仅是当事人约定，还来自法律规定，特别来自诚信原则。因为诚信原则所产生的附属义务，不管当事人是否约定了，都将自动成为合同组成部分，自动成为合同义务的组成部分，它和约定义务、法律义务构建一个完整的合同义务群。有人说第一章不出现诚实信用原则，后面附属义务它的产生基础在哪里?但是如果《合同法》继续表述这些原则，的确会形成重复。像诚实信用是普遍适用于民法各个部分的基本原则，被称为民法中的“帝王规则”，它的重要性在民法中越来越突出。“民法总则草案”已经对其作出了规定，因此没有必要在合法编对其重复做出规定。第二个问题，减少合同法编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。我个人一直对制定的民法总则关于法律行为规定需要做大幅度修改，大家可以在网上查刚刚公布的二审稿，我对二审稿关于法律行为这一章觉得需要进一步推敲。总则关于法律行为的规定以双方法律行为为基点为主要规范的重点来展开，但是双方法律行为就是合同。所以法律行为这一章里近20个条款可能和我们未来合同法发生重复。大家知道现在从两大法系发展总的趋势看出现这样一个情况：即合同法中心论。就是越来越多重视保持《合同法》的完整性，尽可能使《合同法》体系规则保持完整。这样有利于整个交易当事人适用法律，有利于法官裁判有关合同纠纷。《合同法》有一个非常重要的特点，它是随着交易不断发展延伸而形成一个自身的规则体系，而这个体系非常严谨负有逻辑，这是《合同法》和《侵权法》最大的差异。一个交易从交易的形成，到交易生效、开始履行、变更、解除，到最后如果交易发生了障碍出现不履行，导致责任的产生这个过程是一个交易不断延伸的过程，是一个随着交易时间发展不断向前推进的过程。随着这样一个循序渐进过程，《合同法》展开了它的一系列规则，这些规则就包括合同的订立、合同的履行、合同的生效、合同的变更、合同的解除等等。这个体系需要保持完整性。如果我们民法总则将来法律行为和他发生大量重复的话，未来必然要求尽量减少合同法规则，但是如果一旦要求删除《合同法》规则，《合同法》体系性就会受到破坏、妨碍，而这点反而不利于法官将来处理合同纠纷的时候去寻找法律。《合同法》越完整，越有利于法官适用法律。正是这个原因，我个人一直认为我们在法律行为里面尽量还是应该减少有关双方法律行为规则的规定。民法总则应该把重点放在去规定各类法律行为共同规则，因为总则是一个所有法律规范共同所遵循的规则，尽可能寻找共性的规则，同时规定一些《合同法》所规定不到的规则，比如单方法律行为、共同行为、决议行为，这些也是法律行为，但是合同规定不了或者规定很少，就可以放在法律行为去规定。第三个问题，我们建议将来应该把代理制度集中规定到民法总则里面，合同法不要再出现代理这样的规则。99年制订《合同法》的时候就考虑到民法通则关于代理的规定是不完整的，有很多缺漏，特别是没有详细规定无权代理和表见代理。当时觉得没有办法，不得已就在合同法规定了两条，一条是表见代理，一条是无权代理。还有两条是《合同法》分则402、403条规定了间接代理。虽然我们说当事人也可以代理实施双方法律行为，但是代理客观的讲不限于代理实施双方法律行为，也可以代理实施单方法律行为。比如代办理有关证件、有关登记、交税等等，甚至代理不限于法律行为，还有不产生效果的民事行为。所以代理严格讲不是一个单纯的合同的问题，是一个民法总则的规定，应该规定在民法总则里面去。正是因为这个原因，所有合同里面出现的代理规则都应该与民法总则中代理制度合并，这样就可以有效把总则和未来民法合同篇两者关系有效衔接好。因为这一原因，应把间接代理规定其中。二、合同法应当发挥债法总则的功能在我国民法典制定过程中，就是否设置债法总则，一直存在争议。1999年的《合同法》是在统一了原有三部合同法的基础上所形成的内容完整、体系严谨的法律，这与传统大陆法系的债法总则仅将合同作为债的发生原因进行规定存在明显区别。由于在合同法体系形成以后，债法总则的内容大多被合同法总则