实证法思想的演化.docx

实证法思想的演化目录序言第1章西方实证法思想的进化1古希腊实证法思想的早期萌芽2中世纪西方实证法思想的进1步发展3实证法思想在近代西方社会的迅速成熟4实证法思想在现代西方社会的转向第2章中国古代实证法思想的演化1《周易》的实证法思想探析2法家的实证法思想探析第3章实证法学的发展前景展望1实证法和自然法的区别2实证法和自然法的联系3实证法和自然法的结合4实证法学的发展方向结语序言法律实证主义在西方法学界是自奥古斯丁以来的1个主要法学流派。1般认为，法律实证主义反对形而上学的思辩方式和寻求法律终极价值分析方法，它把法律视为1个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑1致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础，而径自研究规则与规则之间的关系，所以又被称做法律教条学或教条论法学。在法律实证主义者看来，只有基于国家权力以明文的方式制定的法律，才是正当的法律，也才具有法律上的约束力。这种法律是实证的，因为它将自然法、习惯等逐出了法律的渊源之外。因而该种学说认为所谓的法律应当求之于社会、生活经验、人的意志及人为主观的制定。其中，凯尔森是实证分析方法的最积极倡导者之1。在他看来，法律问题，作为1个科学问题，是社会技术问题，并不是1个道德问题。因而法（律）和正义是两回事，关于实在法（律）的科学必须同关于正义的哲学区分开来。将法（律）和正义等同起来的倾向是为1个特定社会秩序维护的倾向。这是1种政治的而非科学的倾向。那么，为什么价值分析方法是不科学的呢？他认为，首先，价值分析方法是1种主观的价值判断，它宣称某个东西是1个目的，1个最终目的，其本身并不是达到1个进1步目的的手段，所以，这些判断就始终是由感情因素决定的；其次，自然法学说认为有着1种不同于实在法（律）的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志，这是1种将上帝意志与“自然”等同起来的假定，难以证明，并且达不到科学的程度；再者，迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是1些空洞的公式。这样看来，价值分析方法的核心内容，即自然法是禁不起推敲的，因而价值分析方法也显然就不是科学的方法。所以，凯尔森的理想是建立1种不受任何主观判断和价值观念掺杂在内的“纯粹法学”。他说，正由于纯粹法学的批判反科学思想的性格，它才证明了本身是真正的科学。总之，法律实证主义是这样1种认识态度，它放弃关于“世界本源”的探索，不再以来自己关于“本质”或“本源”的思辩来解决新问题，而是把研究尽量限制在给定事实的范围内，就有依据的部分作出回答和解释。也就是说，法律实证主义要求严格把对法律的研究限制在1个国家实在法（律）体系的范围之内。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学，它强调的是研究实在法（律），即国家制定的法（律）。1般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如康德、黑格尔的法学派别）都是形而上学的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内。社会学法学又称社会实证主义法学，这个法学流派强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。历史法学派强调对习惯、民族传统精神等法律历史现象的研究。在此需要指出，我们这里所要研究的对象是关于广义的实证法学理论。我们知道，如果实证法律不关心法律的价值取向，而是只关心其现实的效果，这样必然会产生邪恶的实在法律难以控制的局面，国家权力会肆虐妄为，即使战争、杀人也会成为合法的行为，从而使世界和平没有法制保障，基本的公民权利也得不到维护，因为在这里只有统治者的行为才是永远合法的，被统治的人民必须接受国家（或其他政治实体）颁行的实在法律的统治，只有守法的义务，这样的法律最终就堕落为统治者的实现自身私利的政治工具。所以，这种所谓的科学法律是建立在暴力统治绝对合法的基础上，其中蕴涵着反天理人道的法律思想。正是如此，我们认为这种实在法律必须要有严格的适用范围，那就是它只能适用于有符合自然法精神的良好宪政制度的国家。实际上，任何1种法律思想都应当有1定的适用范围和条件，发现并且严格把握这种界限而不1般的抽象泛化任何法律思想是1种重要的科学思维方法。作者认为，实证法学如果仅仅局限于研究某1共同体的具体法律体系，那么它无论如何都算不上是什么科学的理论，因为所谓科学就是需要某种理论能够超越经验而达到1定的普遍性，这是对科学这1概念的最基本的要求。如果1个法学家只关注某种有效的实在法律，那么这样的法学家最多只能是法律技术专家（如律师），根本不是什