我国法定抵押权制度的若干立法构想.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国法定抵押权制度的若干立法构想李建华吉林大学法学院教授关键词:立法构想/类型化/公示方法/优先次序/条文设计内容提要:法定抵押权制度源于古罗马法,在近现代民法法典化的过程中,由于社会背景和知识谱系的差异,分化为以德国、日本和瑞士为代表的三种立法体例。文章围绕法定抵押权的基础及类型化、公示方法的设计和优先次序的安排等问题,分析和比较了其他国家和地区的立法,系统地阐释了法定抵押权制度的相关理论,试探性地提出了构建我国法定抵押权制度的若干立法建议。法定抵押权是“由法律规定而发生的抵押权,其成立无须有当事人之合意,某种情事只要符合法律规定的条件,债权人便当然取得抵押权。”[1]这一制度源于古罗马法的优先抵押权制度,在近现代民法法典化的过程中,由于社会背景、知识谱系各异,各国对罗马法的优先抵押权制度采取了不同方式和不同程度的继受,分化为以德国、日本和瑞士为代表的三种立法体例。我国现行民事立法对这一制度尚无明确、系统的规定。国内只有部分论文零星涉及相关问题,缺乏体系性,因而,构建系统的法定抵押权制度尚属民法理论研究和立法实践的空白点。一、法定抵押权的基础及其类型化(一)以“对社会弱者进行保护的观念”为基础的法定抵押权类型法定抵押权制度肇始于罗马法,为了保护妇女、未成年人等弱势群体的利益,古罗马法规定“妻对夫嫁奁的返还和夫管理特有产所生的债务而对于其财产;被监护人和被保佐人因监护、保佐关系发生的债权而对于监护人或保佐人的财产;家属因家长不善管理其外来特有产,造成损失,而对家长的财产⋯⋯均享有法定抵押权。”[2]这些关于法定抵押权的规定说明,远在古罗马时期法定抵押权制度就有为处于社会弱势地位的人提供特殊保护,保障其债权得以实现,进而维护社会公平正义的作用。我国澳门地区民法典第700条d款规定,具法定抵押权之债权人为未成年人、禁治产人及准禁治产人,抵押权之标的为监护人、保佐人及法定管理人之财产,以担保该等人因前述身份而可能承担之责任;e款规定具法定抵押权之债权人为有扶养债权之人。法定抵押权制度正是在对妇女、未成年人、被扶养人等社会弱者群体进行保护的过程中,体现了人在“类生活”的过程中对同类的同情和怜悯,展示了人对“类存在”的关怀,宣示了法律对公平正义的价值追求。参酌各国和地区的立法并结合我国实际,笔者认为,为保护特殊债权人的利益,应设立如下两种类型的法定抵押权:1.为保护无行为能力人和限制行为能力人利益而设立的法定抵押权。“纯粹亲属的身份的共同生活关系秩序上之人(即‘亲属的身份人’),在一切场合,皆有其应有的特定‘亲属的身份’。故其以‘人’为最基本范畴之财产法体系,在其出发点,就与亲属的身份共同生活关系秩序分道扬镳,各行其是。”[3]鉴于此,有必要防范财产法体系对亲属的身份的共同生活关系的侵略。无行为能力人、限制行为能力人与其监护人、保佐人等人之间大多具有特殊的身份关系,为保护弱者,防止外部财产关系对特殊身份关系的入侵,有必要突破债的平等性原则。2.为保护被扶养人利益而设立的法定抵押权。扶养债权依法律规定优先受偿,关涉到社会弱势群体“类”生存需求这一基础性问题。生存是追求自由、平等、幸福生活的前提条件,保证每个个体取得维持生命和最低限度的物质必需品,是讨论一切问题的出发点,因而生存权是最基本的人权,“类”的生存具有不证自明、无可辩驳的优越性。以特殊债权人的生存需要为由,突破债权平等原则具有当然的正当性。为保护社会弱者利益而设立的法定抵押权昭示了民法以人为终极关怀的内在精神气质。民法是人法,处处闪烁着人性的光芒。民法所要解决的问题是如何对日常生活中的人配置稀缺的生活资源的问题。在配置资源的过程中,她必须始终坚持的原则是以人为目的,呵护人的权利,因而,对人的终极关怀是民法的价值理性。这里的人作为类存在的概念,不单指抽象的人,而且指现实生活中活生生的具有特殊性的人。民法关注弱势群体集中体现了民法之真、善、美。民法不是无感情的、冷冰冰的,不是反伦理、反道德的,而是推行善行的工具,是“善和公正的艺术”。近代民法中的“人”是启蒙时代的理性人。在抽象人格理论盛行的时代,人被设想为自己的主人,能够运用自己的意志改变自然,创造新的社会关系。在自由主义者的眼中,人是理性自足的、自治的。所谓启蒙就是人的理性的解放。在此理论预设下,“法律应当让人民自己照应各自的利益,人民是当家人,定然比立法者更能了解自己的利益”。[4]人“依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[5]在此情形下,债权平等原则成为其当然之意。一般债权人平等地享有向债务人主张债权的权利,具有同等获得清偿的机会。一般债权人要获得优先于其他债权人的权利则需要