霸王条款点评.doc

霸王条款点评关于霸王条款的定义所谓霸王条款，是指在交易合同中违反平等、自愿、公平原则精神的格式条款。我国《合同法》第39条将格式条款定义为“当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。国际上大多称格式条款为“标准条款”或“标准化合同”。格式条款起源于19世纪西方工业革命时期。为简化订约程序，加速交易速度，提高经济效益，行业和企业经过不断摸索和总结，形成的商业习惯和固定条件，并将其格式化从而形成双方交易的合同。根据上述定义可知，霸王条款肯定是格式条款，但格式条款不必然是霸王条款。霸王条款的特征有三：一是霸王条款是格式条款，非格式条款构不成霸王条款；二是霸王条款违反了平等、自愿、公平原则精神；三是已经履行了的格式条款。没有履行的格式条款构不成霸王条款。如某酒店告示规定“禁止自带洒水”，该类告示属于酒店的要约，当消费者因此而不在该酒店消费时，它就不是霸王条款。只有当消费者在该酒店消费但又不接受“禁止自带酒水”的要约时，该条款才构成霸王条款。二、如何认识霸王条款霸王条款往往与“垄断经营”和“优势地位”相联系，经营者往往利用垄断或经营者的优势地位，制定出严重违背公平原则的合同条款，强迫处于弱势地位的另一方不得不接受此类合同条款所设定的交易条件，从中牟取在正常交易条件下不能取得的不当利益。目前对霸王条款的认识主要有两种观点：凡是站在我国国民收入、消费水平和消费者素质等现实基础上的，认为霸王条款确实大量存在，并必须禁止；凡是从发展的角度和发达国家角度出发的，认为对所谓霸王条款问题看的严重了，而且商业行为属于民事行为，应当宽容，可以通过市场去调节。甚至认为所谓霸王条款的说法不准确。▲我个人认为：霸王条款的提法是近两年来中消协率先提出的，他不是法律用语，而是对消费领域中不平等格式条款的一种概括性的、通俗的说法，概念本身是贬意的，不周延。▲但社会、媒体和消费者对这一提法的广泛认同，说明其对社会的危害性和对消费者的侵害是不容忽视的。政府和相关组织在现实情况下，应当对霸王条款采取遏制姿态和措施。三、如何认定霸王条款霸王条款，就是不平等条款。条款二字说明，不平等的是条款而不是整个合同。认定霸王条款应当从以下几个方面考虑：（一）霸王条款必然是格式条款。所谓格式条款，是指提供方为重复使用而预先制定，并在订立合同时不预消者商良的协议条款。“重复使用、预先制定、不预商良”是判断格式条款的三个要件。其中，“不预商良”是格式条款最本质的特征。经过商良的条款就不是格式条款；（二）霸王条款是不公平的格式条款。不公平有两层意思：一是经营者剥夺了消费者公平协商的权利，消费者只有接受或不接受的权利，而没有商良的权利。而经营者和消费者在经济实力、信息获得等方面处于不对等状态，消费者处于弱势地位，既便是书面上公平对等的条款往往会造成事实上的不平等；（三）霸王条款是已经履行了的不公平格式条款。经营者以不公平的格式条款向不特定对象提出要约，但在没有对方承诺之前，不能认定是霸王条款；只要消费者对经营者以店堂告示、通知、声明等形式的要约愿意接受并履行，即使是不公平的，但只要消费者有选择余地的情况下，也不能认为是霸王条款；只有在消费者对该不平等格式条款提出质疑，但又没有选择余地而只能与之订立合同的情况下，才能认定该条款是霸王条款。四、常见霸王条款点评（一）公用（独占）企业格式合同条款中的霸王条款电信、保险和银行基本上都是公用企业，这些企业的特点是具有独占性和垄断性。又因为此类企业是从计划经济过渡而来，还或多或少存在着疆化的计划经济的观念和思维。这种独占性、垄断性和疆化的、计划经济的观念、思维，以及企业追求利润最大化的利益驱动力，在这些企业制定的格式合同条款中必然会反映出来，从而形成霸王条款。归纳起来主要有：1、免除或减轻经营者的违约责任——〈保险合同〉第七条第二、三款、电信的〈停机保号合同〉第一条第六款和第五条、〈固定电话新装合同〉、〈0元赠机合同〉、《小灵通真情回报合同》和〈小灵通入网合同〉第三条（最典型）等。上述合同规定：经营者违约的，无论什么原因和造成什么后果，均不承担违约责任或承担轻微违约责任，而消费者则要承担很重的违约责任，造成合同权利义务的严重不公平，成为显失公正的合同，严重损害消费权益，从而形成霸王条款；2、强制收费或乱收费——电信合同中：①凡涉及期限、期间的，如装机和拆机、停机和复话等，不满月的全部按月收费，不满半月的按半月收费；合同的该款规定全部有利于经营者而不利于消费者，对消费者是不公平的。总起来计算，大约50%的消费者被经营者多收了一个月的月租费，这一数额是巨大的；②强制收取预存话费。预存话费应当是自愿的，当预存话费为零时，经营者不能以停机的方式强制收取。保险合同第七条第2款等。3