委托理财合同中“保底条款”的法律分析.doc

委托理财合同中“保底条款”的法律分析张译文一、委托理财合同“保底条款”的概念及法律性质委托理财作为一种资产经营方式，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者受托投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。在委托理财合同关系中，由于双方当事人约定的投资品种和投资方向均定位在风险度和收益率相对较高的证券和期货市场，而另一方面，作为参与委托理财行为的交易主体则在信息、技能、知识等专业方面明显欠缺，这样，导致的后果必然是风险高于收益。从法律原理上讲，委托方当事人是委托投资可能出现的风险直接承担人，因此，委托方当事人为了削弱、转移或意图分担合同履行潜在的风险，必然要求与受托方当事人订立具有激励和制约作用的保底条款，即一方面约定盈利分成比例，另一方面又约定委托财产的保本或增值额度。可见，委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事入之间形成的意思自治行为，但是在经济意义上，它却是严重违背市场经济规律和资本市场规则的。因此，这种保底条款注定不可能得到真正的践行。二、委托理财合同“保底条款”法律效力的争议对于保底条款的效力认定存在两种截然不同的意见：1，委托理财合同保底条款有效说。该观点认为，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”据此，合同条款只要不违反法律和行政法规定禁止性条款，就不应简单认定其无效。显然，委托理财合同保底条款并未与现行的法律或行政法规产生抵触，因此不能否定其法律效力。另外，根据民事法律关系所遵循的“契约自由、意思自治”原则，委托方和受托方当事人在民事委托代理法律关系中，通过自愿约定收益比例的分担以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务，并无不可，应当得到司法裁判的确认和支持。况且，在现实生活中，关于风险代理的民事法律行为还是客观存在的，其中只要不含有欺诈、胁迫或显失公平等法律规定的情形，应当认定其法律效力。如果横加干涉，认定其无效，可能导致对委托人明显不公，且易于助长受托人的失信行为。2、委托理财合同保底条款无效说。此观点认为，保底条款违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，保底条款所确定权利义务的严重不对等，致使保底条款从根本上难以实际得到执行。按照委托合同关系的性质分析，受托人在委托权限范围内的行为后果，不论是盈利还是亏损均应由委托人承担，而保底条款中的保本增值内容与委托合同的实质不符，因此不应认定其有效。况且从案件审理的情况看，受托人大多无力履行保底条款，由于整个市场走势的决定性影响，委托人最终并未因有保底条款的存在而减少或避免了投资风险。相反，如果认定其有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为;这样不仅不利于规范委托理财市场，而且只能在当事入之间徒增讼事。笔者认为委托理财合同中的保底条款应为无效。虽然这种约定形式上是意思自治的合法行为，但实质上却非真正理性之举。证券、期货投资是一项高风险的经营活动，任何投资高手在规定的期限内都不可能只盈不亏;保底条款违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方，不仅不能产生真正的激励和制约效果，而且只会助长非理性或者非法的行为产生。因为受托方既然接受了全部风险，便极有可能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益，从而不仅容易出现冒险落空的结局，而且势必会对资本市场和投资行业本身造成极大的冲击。三、认定委托理财合同“保底条款”无效的法律依据就现行的民商事法律体系而言，确实没有明确否定保底条款法律效力的法律条文，但是我们借鉴相关的法律规定和政策对其进行细化分析和比较，则会有所发现，首先，根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人(委托人)对代理人(受托人)的代理行为承担民事责任。换言之，代理人不对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只承担因自己的过错造成的被代理人损失的责任。之所以这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相当的原则，他就不需对被代理人承担任何保底责任(当然，如果他违背被代理人的意志，则要承担背信责任)。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间从属的代理关系演变成平等的合作关系。而且，即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险。