诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析.docx

诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析一、引言不知是什么缘故关于中国古代民事诉讼制度的研究一向极其匮乏。20世纪80年代之前正面论述中国古代民事诉讼制度的著作屈指可数。[1]80年代中期之后一些法史学著作的相继问世一定程度上深化了我们关于中国古代民事诉讼制度的理解。[2]但这些著作或者局限于各个朝代民事诉讼制度的简单铺陈或者研究重心仍在诉讼过程中的实体法适用都不足以给我们一个关于中国古代民事诉讼程序的整体的、清晰的印象。如果说以前这方面的研究较少是受到了所谓“轻程序”观念的影响那么经过了一些学者的努力在“程序乃现代法治之枢纽”已成为许多人的共识的背景下这种影响应该小多了。中国古代民事诉讼制度的不发达更不能成为我们不去研究它的理由：惟其不发达我们更要追究不发达的原因以及这种不发达带来的后果。本文在整理法史学及相关学科已有研究成果的基础上归纳了中国古代民事诉讼程序的制度原理和历史成因并通过与古罗马民事诉讼程序的比较提炼出一个关于诉讼程序与法律自治的基本论点。作为一个初步的尝试希望本文的意义不只是对历史的探究本身——如果人们能从中得到一些关于当前制度改革的启示那将是笔者愿意看到的。二、中国古代民事诉讼程序的制度原理在展开论述之前有必要就本文的概念使用和材料来源作两点说明：首先要说明的是这里所谓的“民事诉讼”大致就指官方的民事纠纷处理办法因为只有在这样一个宽泛的意义上关于“中国古代民事诉讼程序”的论述才不至于无话可说。现代意义上的民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的概念均来自西方要从其本来的内涵上定义这些部门法我们几乎很难说中国古代有“民事诉讼法”——正如我们很难说中国古代有“民法”一样。其次虽然各朝民事诉讼制度均有所不同但古代民事诉讼程序的基本模式或者说基本制度原理却是几千年维持不变的。我们关注的正是这种诉讼程序的基本制度原理为此就没有必要对各朝的民事诉讼程序作一个从前到后的介绍[3]而只要选择一个代表性朝代的民事诉讼程序作为范本来分析就足够了。清代民事诉讼程序是一个合适的范本：一方面这是中国古代诉讼程序最完善最成熟的一个朝代；另一方面关于清代民事审判的法史学研究成果也是各朝中相对丰富的。以下主要借助有关清代法制史的研究成果从四个方面阐述中国古代民事诉讼程序的一般制度原理。1、司法资源的配置司法资源在法官与当事人之间的配置状况决定着一种诉讼程序的基本结构。比如就像我们下文将要谈到的在古罗马诉讼程序中法官掌握的司法资源相当有限而当事人在诉讼进程的推动方面居于主导地位；而当事人在诉讼中又是平等的。这样当事人的平等对抗就成为古罗马诉讼程序的主要结构特点。而在古代中国天平完全倾向于地方官一面。这首先体现在在法庭的设计和诉讼主体空间位置的安排上。地方官的座位是高高在上的他的头顶上方是用大字书写着“明镜高悬”的匾额。司法官座位的下面左右两侧是一字派开的衙役他们的手中拿着作为刑具使用的竹板。而当事人和证人是不能坐的他们要跪在地上——原告和被告跪在两边证人跪在中间[4]听候父母官的训斥和发落。这样的场面对中国人来说是非常熟悉的。正如斯普林克尔指出的“法庭的设计是为维护法律的尊严维护州县官作为皇帝代表的地位也是为了强调所有其他的人都微不足道。”[5]而当事人空间位置的安排除了强化了这一点之外还隐含着这样的判断：诉讼本来就是不应该的事情将官司打到衙门受到这样的屈辱是理所应当的。其次这还体现在司法权力与诉讼权利的对比关系上。如果说法庭的设计和当事人位置的空间安排只是制造了一种“在这里一切官员说了算”的外观那么司法权力与当事人诉讼权利之间的对比关系则在实质上确认了这种“一边倒”的局面。地方官可以在任何时候向当事人以及有关证人进行调查、询问这是毋庸多说的。更重要的是为了获得地方官心目中的纠纷解决他甚至可以使用刑讯手段来获得口供。虽然这是受到限制的但对那些在地方官看来确属刁蛮无理的当事人这总是一种颇有威慑力的手段。与此相对几乎没有关于当事人诉讼权利的规定。最后这还体现在判决的依据方面。地方官审案时虽然也要传唤证人调取证据但这只是为了使他本人对案件真相有一个清楚的认识因为在清朝“法官并不是根据证据的效力大小判案而是根据自己的信念。”[6]在法律适用方面与重罪案件的严格依法判决相比在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。这一方面是因为有关民事的法律条文在朝廷的律例中极其缺乏；另一方面也是因为在这类案件中“根据清理通融无碍地寻求具体妥当的结局就是地方官的职分。”[7]2、程序展开的方式一般认为清代地方官解决民间纠纷的主要方法是“调处”和“判决”。但务必注意的是这是一种相当模糊的划分方法。首先在清代民事